Мы выбрали для анализа его самую интересную новацию – гл. 21, в которой речь идет о негласных следственных (розыскных) действиях и роли, которую играет в их проведении следственный судья. На первый взгляд, 30 статей этой главы достаточно четко регламентируют работу оперативных подразделений силовых структур, которая связана с возможностью вмешательства в чужую частную жизнь, и создают все предохранительные механизмы, которые не позволят людям в погонах переступить черту, отделяющую вынужденное ограничение прав человека от их злостного нарушения. Однако, присмотревшись внимательнее, можно прийти к выводу, что многие положения этой главы написаны, грубо говоря, «для галочки», поскольку опытные и грамотные оперативники могут легко и абсолютно законным способом их обойти.

Дело в том, что сфера действия Уголовного процессуального кодекса (УПК) пересекается со сферой действия закона «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – закон об ОРД). И есть участок, на котором они не только дублируют, но и отчасти противоречат друг другу, что создает пространство для нежелательных маневров. Оперативники, например, для сбора доказательств будут руководствоваться законом об ОРД, поскольку он позволяет избежать некоторых бюрократических процедур, а судья получит возможность оценить собранные ими доказательства как незаконные, поскольку их сбор проводился без соблюдения норм, предусмотренных УПК.

Смежная зона

Немного о том, что представляет собой эта смежная зона, в которой пересекаются сферы действия УПК и закона об ОРД. Не утомляя читателя длинными юридическими формулировками, напомним, что основной задачей УПК является обеспечение быстрого, полного и беспристрастного расследования и судебного рассмотрения дел. А целью оперативно-розыскной деятельности, помимо прочего, является поиск и фиксация фактических данных в целях уголовного производства. И пересекаются эти два акта там, где, с точки зрения первого, происходит сбор доказательств, а с точки зрения второго – поиск и фиксация фактических данных.

Рассмотрим проблемы пересечения на примере конкретных новелл.

Итак, ст. 8 закона об ОРД: «Права подразделений, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность». Ею предусмотрено три вида мероприятий, на проведение которых необходимо решение суда:

1) негласное проникновение в жилье или другое владение либо в транспортное средство лица;

2) снятие информации с каналов связи;

3) контроль почтово-телеграфных отправлений.

Обязательность наличия определения следственного судьи как основания для проведения перечисленных выше действий подтверждается и положениями УПК. Правда, последний называет эти мероприятия несколько иными фразами и использует для этого большее количество статей, однако в этом вопросе противоречий между законами не наблюдается. Наблюдаются они в следующих двух статьях УПК:

• ст. 269 – наблюдение за лицом, предметом или местом;
• ст. 270 – аудио-, видеоконтроль места.

В качестве основания на проведение этих мероприятий также необходимо определение следственного судьи. А вот в п. 11 ст. 8 закона об ОРД сказано, что оперативные подразделения имеют право осуществлять визуальное наблюдение в общественных местах с применением фото-, кино- и видеосъемки, оптических и радиоприборов, других технических средств. И никакого решения суда, равно как и определения следственного судьи для этого не требуется.

Только с санкции суда?

Чтобы понять, какие последствия могут возникнуть в результате подобного несоответствия, представим такую ситуацию. Совершено тяжкое преступление, например, кража из квартиры вещей на очень крупную сумму. Кто злоумышленник, неизвестно, однако в круг подозреваемых попадает группа лиц. Сыщики предполагают, что похищенное спрятано в каком-то месте: может, в лесу, может, в поле, и преступник в скором времени попытается перенести его в другое место и там продать. Чтобы не спугнуть вора, нужно установить за каждым из подозреваемых наружное наблюдение, т. е. пустить по его следу группу оперативников, чтобы они следили за каждым его шагом и фиксировали результаты на видеокамеру.

Нужна ли для проведения этих мероприятий санкция судебных органов? С одной стороны, не нужна, с другой – необходима. Какими будут последствия, если подозреваемый обнаружит слежку, сочтет это нарушением своих прав и свобод, вмешательством в свою частную жизнь и пожалуется, куда следует? Что будет, если по его жалобе начнется расследование в отношении оперативников? Смеем предположить, что ответственности они нести не будут – просто пояснят, что действовали в строгом соответствии с нормами Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности». Им, конечно, могут поставить в упрек тот факт, что при этом они не выполнили требования, предусмотренные Уголовным процессуальным кодексом, но это не будет иметь никаких последствий, поскольку, согласно Конституции Украины, все сомнения трактуются в пользу обвиняемого.

Теперь предположим такое развитие событий. Оперативная группа наблюдения зафиксировала, как один из подозреваемых залез в кусты налегке, вылез оттуда с объемной сумкой, что-то взял из нее, а затем положил сумку обратно. Соблюдая инструкцию в контакт с объектом наблюдения не входить, сыщики не стали его задерживать и сообщили заказчику мероприятия местонахождения подозрительных кустов. Следователь в присутствии свидетелей-понятых изъял сумку и обнаружил там похищенные вещи. Злоумышленника решили брать, ибо неизвестно, когда он снова пожалует к заветным кустам: может через день, а может через месяц, а жечь из-за него бензин – шибко дорогое удовольствие.

Однако в ходе следствия уличенный злоумышленник заявляет, что знать не знает ни о кустах, ни о сумке. Ему предъявляют видеосъемку, а он резонно спрашивает: на каких основаниях за мной велось наблюдение, и было ли на это разрешение судебной власти? И вот в этом-то вопросе как раз и кроется дьявол. Закон об ОРД санкции суда не требует, а УПК требует. И если следственный судья не постановлял соответствующего определения, представленные стороной обвинения доказательства могут быть расценены, как полученные незаконно. И тогда провозглашенный Конституцией принцип «все сомнения – в пользу обвиняемого» сыграет на руку вору.

Смеем предположить, что, следуя этой логике, опытный адвокат, сославшись на нормы ст. 269 и 270 УПК, сможет убедить судью признать данные с видеокамер наблюдения, установленных в торговых залах и прочих публичных местах, неубедительными доказательствами, даже если они зафиксировали явный состав преступления.

Таким образом, названные нами «дыры» в УПК дают судье возможность для весьма широкого маневра, а потому слишком много теперь будет зависеть от его порядочности.

А теперь поломайте голову над такой юридической загадкой.

Исходные данные: два лейтенанта, сотрудники оперативно-технического подразделения, решили подзаработать на стороне и установили в спальне у одного миллионера скрытую видеокамеру, чтобы заснять, как он развлекается с любовницей, и затем шантажировать его. Однако вместо этого камера запечатлела, как любовница застрелила миллионера и покинула место преступления, похитив из его тайника крупную сумму денег. Потрясенные лейтенанты, посмотрев съемку, решили помочь в раскрытии тяжкого преступления и обо всем рассказали следователю.

Вопрос: что из всего этого может выйти?

Ребята совершили целый букет преступлений: нарушение неприкосновенности жилья – раз. Нарушение неприкосновенности частной жизни – два. Имели умысел на совершение вымогательства – три. При этом, конечно, они помогли раскрыть убийство, однако представленные ими доказательства были собраны незаконным путем, а потому могут и не послужить основанием для обвинения.

Статьи УПК, регламентирующие проведение некоторых негласных следственных (розыскных) действий:

• ст. 260: Аудио-, видеоконтроль лица;
• ст. 261: Наложение ареста на корреспонденцию;
• ст. 262: Осмотр и выемка корреспонденции;
• ст. 263: Съем информации с транспортных телекоммуникационных сетей;
• ст. 264: Съем информации с электронных информационных систем;
• ст. 267: Обследование публично недоступных мест, жилья либо прочего владения лица;
• ст. 268: Установление местонахождения радиоэлектронного средства (мобильного телефона).